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2020
04-19

【边疆时空】仲伟民 郝鑫 | 再审琦善:历史学、法学与证据科学

【边疆时空】仲伟民 郝鑫 | 再审琦善:历史学、法学与证据科学 - 海交史 - 1

仲伟民

清华大学人文学院历史系教授、博士生导师,全国高等学校文科学报研究会副理事长兼秘书长。专著有《茶叶与鸦片:十九世纪经济全球化中的中国》《宋神宗》等。

郝鑫
四川大学历史文化学院本科毕业,免试推荐为清华大学人文学院历史系硕士研究生;现在硕转博,仍就读于清华大学人文学院历史系,专业方向为中国社会经济史。

【边疆时空】仲伟民 郝鑫 | 再审琦善:历史学、法学与证据科学 - 海交史 - 2

摘要:学者一般多认为历史学、法学在本质上是证据科学,这似乎是一种无须证明的朴素认知。然而就历史学而言,自从古代“成一家之言”及“鉴戒史学”的史学传统,直至近现代历史学家对历史认识及历史叙事的理论反思,都不同程度说明了历史学与证据科学之间的界限泾渭分明。历史学界对琦善的讨论变迁过程,即是反驳历史学是证据科学传统认识的有力例证。法学对自身学科的理论省思,也有着语言学的转向,比如哈特“开放结构”的论述就为自由裁量权提供了理论支持。从学科理论与性质来说,法学与历史学都是要将自己的理解和解释贯穿到已掌握的文本或其他证据中,并以此讲述一个完整的故事。在两门学科的实践与操作层面中,史料与证据的留存选择也都是当事人理解和挑选的结果,而且都是依赖史料、证据这种“间接的故事”来发现问题并进行分析概括,在此基础上形成自己的一套理解与叙事逻辑。因此,无论是历史学还是法学,都不宜称为绝对意义上的证据科学。

关键词:历史学;法学;证据科学;琦善;阐释学;自由裁量权

关于证据科学的称谓,21世纪以来已经引发了一场“大论战”,讨论范围涉及具体称谓、定义、研究对象、学科性质以及理论体系等。这场论争主要是从法学(主要是司法诉讼领域)而来,所以学者们对此学科的称谓究竟是“证据法学”“证据学”抑或“证据科学”,就有激烈的争辩,在学科名称争议的背后是对于证据科学的整体性质和定位的不同见解之争。其中的大致观点可分为两派:一为狭义的证据科学,是限定在法学的领域中,有关证据的采集、鉴定和事实认定等的理论和方法,包含证据法学、法庭科学以及两者的相互重合整合;一为广义的证据科学,也有人称之为“大证据学”或“证据学大革命”,指所有基于证据进行分析证明的学科,涵盖了历史学、法学等在内的所有相关的人文科学和自然科学,是一种“科学之科学”的世界观和方法论。不论是狭义还是广义的证据科学,其目的都是在尽量避免事实认定的不确定性和人为随意性,都有一个普遍的前提假设:过去存在着一个统一的实在的事实真相,只是有待人们用正确和恰当的方法来发现和认识它。而证据科学即为这样一个学科,通过规范证据和认识过程,从而获得事实的真相和真理。
然而从广义证据学中所包含的历史学科的研究实践和理论方法来看,主观性的叙事无法避免,历史的真相透过不同的史料或不同的研究主体,都有着不同的面貌,客观上并不存在一个“统一的真相”:史料证据确实是历史研究的起点,但是史料本身就是一种叙事性解释,其主观性无可避免;史料的分析证明过程除了受到学科规范的相对客观性影响之外,还由于情感、审美、道德等人的因素,历史学家自身的历史观和意识形态以及时代背景的深层原因,在各方面都深刻影响着历史学家对于史料的留存取舍和分析解释,使得历史研究的完成和实现成为可能。因此,历史学根本无法避免叙事的主观性,而且也正是研究中这些个体化、主观性的人的因素才赋予了历史学更多的生命力,使得历史学成为了“活的历史”。史学理论的反思和讨论也愈来愈发现和承认了历史研究主观叙事性的必要性。其实,法学研究理论和实践的逻辑也是如此,因此两者都不应被称之为绝对意义上的证据科学。
 
一、琦善何止一个:证据(史料)的主观性
 
由于历史学是面向过去来获取证据以得到某种认知的学科,所以无论在历史学还是法学或其他学科内,都广泛存在着历史学是证据科学的认知:认为历史学主要的目的和任务就是借助证据还原客观的历史事实。这样的认知存在着一个不言自明的前提,即认为历史研究是可以寻求到真相的,而且这个历史真相也应该是客观且唯一的。在此逻辑下,历史研究的结论无疑应渐趋一致。然而,对历史学的这样认知不仅是浅层次的,甚至根本就是似是而非的。 
这里,我们可以历史学界对琦善的研究为例。关于琦善研究,历史学界大致分为主流观点以及蒋廷黻和茅海建的观点三种。琦善作为钦差大臣和中方代表,在第一次鸦片战争中被皇帝派往两广,代替林则徐与英国代表交涉周旋。琦善到达广州后,作为上传下达的关键人物,留下了大量的史料证据,而且很多证据都是唯一的。然而,不同时代的学者通过证据的推导解释,却对琦善有着截然不同甚至完全相反的评价。传统的主流观点认为,琦善是导致战争失败的罪魁祸首,是一个“胆小鬼”“卖国贼”;蒋廷黻的评价却完全不同,他称赞琦善有着“远超时人”的外交家的智慧;茅海建则认为,琦善只不过是“一名无知的官员而已”。通过历史学家“审判”琦善的过程我们可以看到,面对同一个历史对象,甚至运用同样的证据,历史学家却会给我们提供一个完全不同的“历史真相”,从而让我们对历史的理解产生巨大的差异。究其原因,就在于历史学在本质上是一门阐释学,而不是一门证据科学,历史学的内在原则和理论与法学有着相似的逻辑:在基础的规范要求之上,都是要将自己的理解和解释贯穿到已掌握的史料或证据中,从而讲述一个完整的故事。在两门学科的操作与实践层面,学者从史料或证据的形成到最终结论的产生,都难以避免与事实或真相产生或大或小的误差,甚至南辕北辙。在某种程度上,这两门学科实际上都是生产或重构了一套叙事,都不是绝对意义上的证据科学。
在历史研究中,这样的例子比比皆是。再以李鸿章为例,传统观点认为,李鸿章是一个刽子手,因为他带兵镇压了太平天国;他还是中国近代史上的一个卖国贼,因为他在与列强交涉中不惜出卖利权,更是代表国家签订了很多所谓的不平等条约。但是,近二三十年来学术界对李鸿章的评价发生了很大变化,不少学者认为李鸿章是中国近代史上的一位杰出政治家,他不仅为中国的近代化作出了很大贡献,而且在与列强谈判中也为中国挽回了不少利权。我们看到,历史学家们都遵循了史学中的研究规范,对史料做了尽可能公允的分析和运用,但是针对同样的一个研究对象,他们的理解与认知竟然如此不同。这说明,虽然探究历史真相和事实是历史研究的逻辑起点和重要目标,但是在史料实存与历史研究之间,需要运用个体化的主观解释和独特分析将二者黏合,以形成一个逻辑链条完整的叙事,因此必然会存在不同研究者之间的研究差异。
史料为历史研究中所凭借的证据,是历史学家得以窥视过去事实的最重要的把手,也是历史研究的基础。历史学家通过收集史料,将可能关注到的过去形成文字记录。但是我们需要明确意识到,史料本身的形成过程,就是解释和阐释的一个结果。琦善在大沽与英国代表周旋交涉之际,相互之间的照会往来以及与道光之间的奏折谕旨,无不是琦善等人在自己对形势的观察和判断之下所形成的文本。至于虎门失守之后各位大臣的弹劾参奏,同样也是他们在对现状进行分析归纳后而得出的判断。这样的史料记述,必然不可能都是全面客观的,而是都或多或少地掺杂了记录者的主观因素和自我立场。穿鼻之战在对琦善的评价中影响很大,而我们看到的材料却是,中英双方对于胜负的记载各执一词,都称己方的损失更小。显然,这是由于双方出于各种各样目的和原因而造成的描述差异,这样的描述都成为今天历史学者研究的第一手资料,面对同一历史事实,当事人却有着不同甚至完全相悖的记载。因此我们可以判定,这些原始资料有的真实,而有的可能不真实,如果不经辨别直接使用,会导致我们的判断距离历史真相愈来愈远。
由此可见,史料自身的局限性和复杂性要求研究者对其进行比对和考证。一些细小的差别很可能导致天壤之别的理解,甚至有时候因为史料时间顺序的不同,都会导致迥然相异的结论。通过对比佐佐木正哉辑录的英国档案馆中英往来文件与史家常用的道光朝《筹办夷务始末》,陈胜粦、茅海建发现后者将琦善1840年9月2日的照会误放在了8月17日的奏折之后,那么以后者为凭的研究者则会将遵皇旨办事的琦善,误解为首先提议惩治林则徐的人。这个研究成果很重要,是对多数论著中认为琦善打击林则徐、主张投降观点论据的拨正。史学家面对的不只是史料有偏差的可能,甚至也会常常遇到史料本身就是错误的情况。蒋廷黻在看到广东按察使王庭兰说琦善开门揖盗、与义律(Captain Charles Elliot)私通的信件时,敏锐地认识到有问题。虽然此信后来送呈御览似乎表示了其重要性和可信度,但蒋廷黻通过信件中的事件、时间关系而判定琦善和义律二人甚至不在同一地方,因此他认定其中的文本内容可信度值得怀疑。
此外,在历史研究中史料的发现也是一个逐步的过程,任何研究者都无法等待穷尽史料之后再进行研究。蒋廷黻在20世纪30年代长时间抄录和收集故宫档案,后来结集出版为《筹办夷务始末》,为其进一步研究琦善起到了至关重要的作用。而这些档案,是中英战争结束后清代士人评议琦善时不可能看到的。更多时候,史学家无法掌握全部或最重要的资料,如我们无法得知在琦善与英人的谈判与日常交往中,其态度和语气究竟如何,更无法得知其内心的想法如何。史料的空白和不足之处,需要历史学家运用合理的逻辑推理和经验想象进行补充和解释。茅海建在探究琦善是否存在卖国行为时,就从其心理活动的探究和分析入手,并得出了较为合理的解释。
作为证据自身,史料存在着极大的主观性、随意性和不确定性,所以历史学家并不只是将相关史料呈现出来就算完成任务了,谁也不可能“让史料自己说话”。历史学家的功夫更在于对史料的判断及留存取舍,在浩瀚分散看似无关的史料中,用自己的选择和解释将史料串联起来形成一个有意义的叙事。历史学家如果像到处搜寻史料的收藏家,只是将自己珍藏的史料展览出来,那不是一个真正的历史学研究;历史学家必须根据掌握的史料,通过个人的理解和解释,来讲述一个完整的故事或历史叙事。
 
二、见山不是山:分析证明过程的主观性
 
由于不同史料提供者的不同立场或各类史料的特殊性质,往往导致历史学家对于同一历史对象或历史过程有不同的记载,从而导向不同的认知和结论。因此,历史学家在建立自己解释的过程中,必然要对史料文本作出选择取舍。当存在不同意义的记录文本时,需要历史学家依据自己的认知进行选择并作出解释。比如,同样是琦善对英国人的态度,茅海建在琦善的奏折中多见“夷性犬羊”“野蛮之人,礼义不知”等贬低词汇,在与义律的照会中也强调英国只有“显有恭顺实迹”,才能“以便代恳恩施”,因此,认为琦善完全是秉承了那个时代傲慢无知的态度;蒋廷黻虽然也看到琦善的奏折中有“夷”等字样,但他同时看到琦善与英人往来中会以“贵国”“贵统帅”相称并且平等相待,因此认为相较于朝廷内外天朝上国的自大态度,琦善已经是“超人”的“近九十年大变局的第一任外交总长”;陶元珍则通过《中西纪事》中英人对于琦善的无理甚至侮辱的言行,说明琦善的对外态度其实“不免卑屈”。即使在面对同样一份史料时,历史学家也会存在不同的解释。蒋廷黻将道光帝的主“抚”政策归结于英国公文的翻译问题,认为正是不准确的翻译导致琦善和道光误以为英国人是在告状伸冤。而处理相同的文本时,茅海建则结合他对后来道光帝的谕旨和朱批的理解,认为译文的问题其实无关紧要,道光的决定是在尽快平定战事、节省经费等众多考量下做出的慎重决定。在没有有力证据证明这些解释是错误的情况下,我们难以说明哪一种认知是更为合理,也许都是合理的也不无可能。正是由于历史的扑朔迷离,真实和真相在各个层面都以不同的面貌存在。
研究者对史料进行的分析概括和解释补充,难免受到其自身思维习惯、逻辑推理、自身体验以及对外部世界认知的影响。琦善生前直至清末的多数人很难认识到在第一次鸦片战争中中西力量对比的悬殊以及琦善在其中斡旋的尴尬角色,因此也必然无法理解为何“实力强大”的中方代表琦善却主张妥协。他们只能在传统的思维逻辑中寻找答案(比如传统官场中司空见惯的官私勾结),致使没有任何证据的琦善“贿和”说甚嚣尘上。
如上所述,历史学家们自身的智识取向与生命体验,导致他们在史料分析历史解释方面的诸多差异,此外还有更深层的影响——时代大势、史观史论以及意识形态的因素。后面这些因素的影响可能更深,可能导致历史学家的解释偏离历史事实更远。最早在战争结束后出现的有关鸦片战争的记录和分析,如《道光洋艘征抚记》《夷氛闻记》《中西纪事》等,无不将琦善视为负面人物。这一观点,与当时主流文化中传统的夷夏观以及普遍的华夏文化的优越感相关。在礼制等级森严的儒家体系中,替天行道的皇帝所做的决策绝不可能受到臣下的批判和指摘,天朝上国的强大实力不可能不敌区区蛮夷,因此败北的过错只能由负责的大臣担当。在此逻辑下,执行谕旨且有妥协意向的琦善,只能也必须被扮演着传统的“忠奸”臣子模式中对立一方的角色。正如茅海建所说,这种对于史料的理解和认识,不仅仅是儒家传统意识形态的强制专制而成,更是长久浸淫的内化自觉与自我规训而成,是他们身处帝制中国时代无法脱离的文化影响。而蒋廷黻则一反传统观点,在《琦善与鸦片战争》一文中认为琦善的所作所为已“远超时人之上”,这当然也与蒋所处的历史背景有关。蒋廷黻被很多学者划归到为主流意识形态服务的史学家一派,他对于琦善的研究也被不少人认为是出于为现实服务的目的而作。蒋廷黻此文发表在“九一八事变”之后的两个月,时值国势动荡、东北危机的困境,在国人抗日呼声高涨与中日实力悬殊的进退维谷之际,不免让人想到琦善在晚清国难当头之时作出妥协的选择。因此,不少人认为此文是在影射时局,蒋廷黻试图通过对琦善的重新评价,借助抬高琦善来抒发自己对于通过外交手段来反抗帝国主义的观点。1949年后的历史学界出于对帝国主义侵略与剥削和阶级斗争理论的强调,将统治阶级的表现分为战争的投降派和抵抗派、鸦片的弛禁派和严禁派,琦善理所当然就被划分到主张弛禁鸦片、投降帝国主义的一派,成为被批判的对象。20世纪80年代以来茅海建对于琦善的相关研究和评价,则与改革开放后的中国快速现代化建设的氛围和关怀密不可分。在现代化范式的史学理论框架下,茅海建虽然做出了琦善“未为中国的变革作任何有益的事”的评价,但也没有以前那样非常荒诞的苛责。由此可见,即使是在严密的学科规范之下,历史学家对于史料证据的分析证明其实也是在讲述属于各位学者自己的一个故事。历史的真相在面貌各异的叙事中得到不同层面的展现。
 
三、历史学与文学并无二致:历史学科理论的主观性
 
历史学家对同一历史对象进行研究而呈现出不同观点,甚至是截然对立的看法,这在历史研究中并不是个例。因为在研究中既有历史学家主观解释的成分,也有历史学家各自时代环境的深刻影响。所以,我们认为不能将历史学简单视为一门证据科学,从东西方史学史的发展历程也能够看到这一点。以中国史学史为例,历史学家撰写史学著作从来不是单纯地以客观性为其目标。从“孔子成《春秋》而乱臣贼子惧”、司马迁“成一家之言”的著史宗旨,到顾炎武的“天下兴亡,匹夫有责”,历史学家都负有“知兴替、明得失”的责任与义务,这说明了史学从一开始就有教育训诫宣传的作用。因此,史料文本的记述和历史学的研究,不仅仅是客观事实的体现和对历史真相的挖掘,还肩负着众多的现实社会责任和功能。如前述各时期对于琦善评价的变迁过程,也说明了历史学的这一学科特点和性质,直至今日也仍在延续。虽然也有历史学家尝试强调历史学的客观性一面,但历史学性质所包含的其他面向是无法忽视和否认的。不少人认为,胡适和傅斯年等人所说的“有一分材料说一分话,没有材料不说话”以及“史学就是史料学”等语,即是历史学是证据科学的有力证明。但胡适的《中国哲学史大纲》处处体现其对启蒙主义思想的倡导,傅斯年的《东北史纲》也是出自民族利益和感情而撰写,他们其实都没有从单一面向对历史学下过定义。如果断章取义,对历史学这两个方面的理解都会差之千里。
历史研究中的主观解释性,并不意味着历史学家可以漫无边际地随意灌注自己的主观情感和凭空想象。历史学最重要的特征是要拿历史事实说话,历史学家要在已有的史料基础上做出合理的逻辑演绎和归纳。正是因为历史研究极易受到时代氛围、意识形态、个体情感等主观因素的影响,因此历史学家更要清醒地意识到自己的局限性,时刻保持自己的研究自觉,否则很容易被自身的主观意识所淹没,容易跨过合理规范的边界,得出超越史料所能体现的结论和评判。这也正是茅海建的研究会引发很大争论的原因。有学者指出,正是因为茅受到现代化范式的过度影响,将“历史学家生来具有无可派遣的民族情绪”过多地倾注于研究之中,所以他研究的目的和方式就是在于“选择鸦片战争这一中国近代化理应发生的起点,专门分析中国人,尤其是决策者们,究竟犯了什么错误以及如何犯错误的”。以是否现代化及其发展程度作为研究的唯一标准或主要标准,那么研究者所看到的中国历史则必然只有“错误”:思想守旧、行为保守,经济、科技、政治各方面落后。因此,历史学家在为古人和历史纠错之前,也许更多需要的是自省和警惕自己是否受到了现实和当代语境的过度影响,他们很可能在没有讨论是否犯错之前就已经为他们预设了必然错误的前提和假设。当然,我们也不得不承认,任何历史学家实际上都无法脱离现实和当代语境的影响。
人们对于历史学是证据科学的误解,可能还来自现代科学意义上的西方历史学科的发展历程。历史学作为一门现代学科,诞生于19世纪后期的德国。在启蒙运动所倡导的自由、理性等信条下,历史研究也作为一门“科学”化的专业在大学和研究中心普遍设立。在这一时期,历史学是显学,其学科的核心也和其他专业化科学一样,人们普遍相信“真理就在于知识与客观实际相符合”。兰克实证主义史学所说的“如实直书(wie es eigentlich gewesen)”,几乎成为历史学家的信条,很多人对于历史学是证据科学的误解也自此而出。人们普遍相信,只要我们能够找出足够的证据,就可以复原真实的历史;只要正确地处理史料、如实直书,我们就能重现真实的历史。因此,历史学家工作的重点就是找寻和考证历史事实,并且坚信历史发展是有单一的方向性和规律性的。现在其他学科的专家对历史学的理解大多只限于此,甚至一些历史学家也仍旧抱持这样的看法。
在西方史学理论发展中,历史学科的客观性和实证性这一曾经普遍认可的学科性质遭到了两次大的冲击:20世纪二三十年代的史学相对主义思潮和六七十年代以来的后现代主义思潮。经过这两次思潮,传统意义上的历史学是证据科学的价值和信念已经受到了质疑,历史学家对于历史学科的认识已经有了非常大的转变,历史学的叙事性质越来越受到认可和重视。
如前所述,史料在经历了时间的变迁之后,只有少数能留存下来并被历史学家所使用。因此,历史学家试图利用残缺的资料来获取全面的信息是注定不可能的,而且在史料理解运用与解释的过程中也无法完全割舍其主观性。20世纪中期后,思辨的历史哲学趋衰,分析的历史哲学兴起,历史学家在历史认识论方面取得了质的飞跃。诸如柯林伍德的“一切历史都是思想史”、克罗齐的“一切真历史都是当代史”等观点,特别强调历史学家的主体性,强调当事人的心灵和思想是历史学家在研究中不可或缺的要素,认为历史学家撰写的历史其实并非客观历史的呈现,而是历史学家所理解的历史。这些观点具有巨大的思想冲击力。
但在此之后,历史学又转向了“科学化”的倾向。不论是定量的社会学和经济学研究方法,还是年鉴学派的结构主义、马克思主义的阶级分析,实际上都在自觉或不自觉地运用社会科学的理论方法,并以自然科学为模范,试图将历史学变得更加“科学”和客观,其假设和前提仍然是认为历史发展存在着一种连续性和方向性。然而,这种对近代世界的乐观主义思想基础很快就被工业化社会现实结构的根本变化所挑战和动摇,在20世纪六七十年代产生了对现代科学进步观念的反弹。
以1973年出版的海登·怀特(Hayden White)代表作《元史学:19世纪欧洲的历史想象》为重要标志,20世纪六七十年代后现代史学开始兴起。原来历史学家所关注的政治、经济等宏大解释体系,逐渐被对日常生活与体验的文化理解所取代。叙事主义是后现代主义思潮的典型表达,其最突出的特征是把历史学彻底文本化,而历史学家的工作重点也转移到了对历史文本的研究、诠释和理论反思。如果说历史学相对主义思潮的重点是强调史料或陈述作为历史文本的构成要素具有选择性和主观性,后现代思潮中的叙事主义则强调了文本的整体性意义通过历史写作达到了大于单个元素相加的意义。历史文本是历史学家赖以工作的依据,经过了历史学家的语言表述、理解诠释,再到读者对于其内容的理解,才是历史学家最终成果的呈现过程。在此过程中,文本的恰当性和合理性无法用传统证据学客观性的标准来衡量。因此,从某种程度上来说,历史学家与文学家所做的工作更为相似,区别只是在于:历史学家是通过对史料的选择、陈述和理解来讲故事,文学家是通过自己的心灵演绎来编故事。正如何兆武先生所说:“历史学是一种人文学科。”它本质上是一种解释和叙事,而不是社会科学,更不是自然科学,也无法用证据科学来囊括。
 
四、法官靠不住:法学不是绝对意义的证据科学
 
“客观主义的历史学家所扮演的角色相当于一位坚守中立或公正不阿的法官”,这大约就是把历史学作为证据科学的一种典型表述。然而,不论是历史理论中对此问题的讨论和争议,还是研究具体实践层面中各个时代历史学家对于琦善进行审讯和判决的研究案例,都证明了历史学家不可能成为所谓的“客观”和“中立”的法官角色。而现实中的法官和法学,是否就能做到如上历史学家所无法做到的“客观”和“中立”呢?结论当然是不言而喻的,因为法学研究和法官断案其实也是在与史学研究相似的逻辑思路下进行,即通过对事实和证据的理解和探析,从而作出结论或判决。因此,对于法学是证据科学的看法也要进行全面的反思。
法官依事实办案,律师依证据说话,这个原则大抵是不错的。证据是事实认定的起点、司法公正的前提,然而在实际获取和运用证据的实践过程中,我们发现法律事实与客观事实的距离是无法消除的。司法判定的基础源于证据,但证据的搜寻和获取对已然过去的案件来说,注定是不全面有缺损的。因此,有限的证据经过时间流逝的消耗损失以及人为有意存留等各种因素而保存下来,“一叶难以知秋”,法官很难通过这些局部片面的证据来客观中立地反映全部的事实和真相。就律师而言,他们自然地因为原告和被告的身份和立场,会以价值偏好和利益倾向对证据进行主动地选择和编排,并以有利于己方的合理解释来填补有限的证据之间的链条缺环,将案件过程叙述成为一个完整的故事并传达给别人。在此意义上,他们的工作与历史学家并无二致。而法官则在原告和被告双方呈现出的故事的基础上,以自由心证的原则模式来检验他们所提交的证据对于案件事实的证明力度,从而形成属于法官自己的一套叙述故事,即法官所认定的法律事实。从这个方面来说,司法证明的证据来源比史学的证据来得更为“间接”。虽然在法学规范中对法官排除非法证据有着合法性、真实性、关联性的原则性规定,但在具体证据的证明力以及各种证据之间相互印证的判断方面,法官还是有着很大的自由空间,其以内心确信原则的标准形成了个体的差异性和主观性。法学界也承认由此程序形成的法律事实与现实事实必然是有着一定的差异,因此法官在判断和裁决之时,不能也不会追求百分百真实的事实,而是以高度盖然性的标准对证据和价值进行高下权衡,形成自己认定的一条证据链和叙述故事。就以现实存在的众多上诉与改判的案件来说,司法中的叙事性和主观性也常常会导致不唯一的认识和理解。
就法理而言,法学界对于裁量与判决中法官经验的重要性的关注,可以霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)为代表,其名言“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”就对形式主义法学进行了猛烈批驳。20世纪哲学中的语言学转向(linguistic turn),在引发了历史学后现代主义思潮中叙事主义倾向的同时,给法理学也带来了范式性的影响,最著名的即是分析实证主义法学的旗手哈特(H.L.A. Hart)在《法律的概念》中对于语言“开放结构”的论述。他说明了话语的不明确性和多样性,为法的解释提供了更大的空间,也引起了法官对于法律规则的解读或司法裁量的程度讨论。理论自省的发展变迁使得法学界不再对法的确定性、统一性和普适性深信不疑,而是从语言或经验等多种角度对法的解释进行讨论。
历史学在本质上是一门叙事学或阐释学,而法学也有着强烈的叙事和解释的主观因素,因此这两门学科都不是纯粹的证据科学。在启蒙运动以来的理性主义思潮的大旗下进行的科学和思想革命之后,人们普遍将科学、理性和客观上升到神圣的地位加以推崇,而对于情感、审美、伦理等人文的主观因素则以“非科学”的理由进行贬低和抹杀。然而,从历史学与法学的学科性质和来源以及研究实践来看,学者对于史料与真相、证据与事实的连接,都无法脱离解释和叙事的主观人文因素,并且人们也越来越意识到主观性因素对于历史学和法学的重要性和意义。正是历史学的解释与叙述性质,让历史成为了“活的历史”,否则历史学仅仅是史料的罗列,也就是克罗齐所贬斥的那种“编年史”。而且,也正是历史学家的人文价值以及人性探微的追求,才使得他们的研究在审美层面也有着趣味的高下之别。同样,法学的自由裁量也给冷冰冰的法条与变动不居的现实之间留下了道德传统和人情习俗的空间和张力,给予法律的进步留出一条道路。当然,在对历史学和法学是证据科学的误解进行澄清的同时,我们也不能忽视其史料和证据的约束性及规范性的基础条件,避免走向历史学和法学只有主观相对性的另一个极端。事实上,历史学和法学这两门学科在发展中对于学科实践的规范和方法愈来愈重视,而通过认可和关注主观叙事性层面的意义,学科的客观性概念在历代学者的不断反思和讨论之下有了更深层和丰富的内涵和发展。
 
 
【注】原文载于《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2020年第1期
责编:魏超

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作者:马光(采编)
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