作者简介：柏桦，安徽理工大学马克思主义学院暨人文社会科学学院双聘教授、博士生导师，澳门科技大学博士生导师。
来源：《河北学刊》2024年第2024年第4期 第103-112页。
内容提要：明代“私出外境及违禁下海”律分为六个层次，条例最多时曾达15条，还有边禁、海禁事例，以及则例、榜文等，彼此相得益彰，曾在打击走私，维护国家政治与军事安全，保护正常对外贸易等方面发挥过重要的作用。大诰与榜文则属于非常时期的非常规定，其时效性强，处置严厉。大诰行于明初，因为颁行《大明律诰》，至明代中叶尚发挥法律的功效。榜文是朝廷与官府常行之制，涉及范围极广。“私出外境及违禁下海”事关走私与缉私，律例有明确的治罪标准，大诰与榜文处置，既有律例的规范，也有非常规的处置，从中可以看出朝廷与官府对待走私与缉私的态度，时代特点明显。
关键词：明代/律例/大诰/榜文/海禁/边禁/
明洪武十八年至洪武二十年(1385-1387年)间，朱元璋亲自修订的《大诰》有具体案例的共156条。从案件性质及所涉及的罪名来看，既有《大明律》中所涉及的各项罪名，也有所不见的罪名。明代榜文有以皇帝名义或部院衙门颁布的，也有地方奉旨与自行发布的。“从立法的角度来看，经过皇帝批准的榜文，无论是全局，还是局部，都具有通行全国的法律功效，至于中央各部门与地方官府发布的榜文，具有部门法规与地方法规的功效，虽然也有法律的效能，但不能够视为国家级的法律。”①现存洪武、永乐榜文有69通，而散见者则难以统计。明代皇帝钦准颁行的榜文数以千计，地方官府颁布者更是多不胜数。从榜文所公布的处罚标准、量刑轻重来看，有重于律例者，也有轻于律例者，往往是因时因事因人而异。
一、大诰所定罪名
明代“私出外境及违禁下海”律，有私自货卖违禁物出境与下海，走私数量少者减等，走私货物及车船处置，奖励检举告发，走漏事情与通敌，官司与守把的责任等六个层次。查阅《大诰》，与此律有关联者，涉及私出、违禁、通番及官兵疏忽纵容通同等罪，既有按律处置，也有不按律处置者。
《大诰三编·指挥林贤胡党第九》给胡惟庸加上“通倭”的罪名。史载，胡惟庸意欲谋反，乃“使指挥林贤下海招倭军，约期来会，又遣元臣封绩致书称臣于元，请兵为外应，事皆未发”②。林贤案乃是胡惟庸被处死六年以后发生的，“林贤狱成，惟庸通倭事始著”③。其具体经过，“先是，胡惟庸谋逆，欲借日本为助。乃厚结宁波卫指挥林贤，佯奏贤罪，谪居日本，令交通其君臣。寻奏复贤职，遣使召之，密致书其王，借兵助己。贤还，其王遣僧如瑶率兵卒四百余人，诈称入贡，且献巨烛，藏火药、刀剑其中。既至，而惟庸已败，计不行。帝亦未知其狡谋也。越数年，其事始露，乃族贤，而怒日本特甚，决意绝之，专以防海为务”④。这些记载都是来源于《大诰》而略有裁减，其开篇便讲：“前明州卫指挥林贤，帅兵守御，以备东海。所任之职，务在精操士卒，仿古名将，务要军民安妥，使境内外无虞，竭忠事上，显扬父母，贵其身名，荣及妻子，同诸将名书史册，垂年不朽，岂不伟哉。”明州即今宁波，洪武十四年(1381年)因避国号讳而将明州府改为宁波府，明州卫也改为宁波卫，这里明确该卫的主要职责在于守御。宁波设有市舶司，“专为日本入贡，带有货物，许其交易”⑤。既然负责守御，就要承担责任，所以“本官出海防倭，接至日本国王使者归廷用入贡方物”。按照当时的公文运作程序，林贤应该移文五军都督府，由都督府转奏。朱元璋得知以后，命令将日本使者归廷用礼送到京城，赏赐之后，“仍命指挥林贤送出东海”。也就在此时，林贤结交了胡惟庸，罪名乃是“奸党”。林贤本应该护送日本使者归廷用归国，却得到胡惟庸的指示，“令林指挥将归廷用进贡船只，假作倭寇船只失错打了，分用朝廷赏赐，却乃移文中书申禀”。这里透露一个信息，负责守御而确保“私出外境及违禁下海”律实施的官军人等往往利用权力敲诈勒索，甚至采取极端的手段将正常贸易当作走私贸易予以打击，不但贪没货物，而且能得到朝廷的赏赐。对于林贤这种行为，胡惟庸仅仅以过失上奏，朱元璋则将林贤“就贬日本”。按照明初的规定，犯罪者迁于“化外”是加重处罚，但不是送往他国。所谓的“就贬日本”，当是让林贤到日本解释错打进贡船只之事。林贤在日本居住三年，接到胡惟庸密令，“就借日本国王兵，假作进贡来朝，意在作乱”。这次进贡是洪武十四年(1381年)，“日本国王良怀遣僧如瑶等贡方物及马十匹”⑥。朱元璋没有接受，命令礼部遗书日本国王及日本征夷将军，口气相当强硬，并且处置了如瑶等人。据说“正使如瑶藏主，左副使左门尉，右副使右门尉，率精兵倭人带甲者四百余名”，朱元璋将“日本精兵就发云南守御”。随着“胡惟庸奸党”案追查扩大化，胡惟庸有了“交通外番”的罪名，在法司严审的情况下，指挥林贤承认造反，最终被“族诛了当”。按照“私出外境及违禁下海”律规定，“走泄事情”也就是斩刑，没有族诛，显然对林贤是按照“谋反”定罪。《大明律·刑律·贼盗·谋反大逆》条规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死。祖父、父、子、孙、兄弟及同居之人，不分异姓，及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩。其十五以下，及母、女、妻妾、姊妹，若子之妻妾，给付功臣之家为奴。财产入官。”⑦这里不但要实施“五刑”没有规定的刑罚种类“凌迟”，而且要族诛。对此，朱元璋讲明自己处置的理由：于理上讲，就是“人臣不忠”，在群雄竞争之时，“有志有德者，全民命，全民居。无志无德者，焚民居而杀民命，所过荡然一空”。经过十七八年的拼搏，王朝大一统，乃是有志有德者所为，臣子就应该尽忠。于情上讲，“诸来从朕者，一夫之后，再无易居。妻室为之己有，男女岁为之生产，祖宗后嗣已立”。给你们创造这样和平的环境，就应该好好生活，“其指挥林贤年终六旬，又将辅人为乱，致黔黎之不宁，伤生所在，岂不得罪于天人者乎”。于法上讲，这种行为就是罪不容诛，“遂于十九年冬十月二十五日，将贤于京师大中桥，及男子出幼者皆诛之，妻妾婢之”。⑧按照《大明律·名例·二罪俱发以重轻》条规定，量刑定罪从重不从轻，林贤“交通走泄事情”罪，轻于“谋反大逆”之罪，“从一科断”，但也没有够忽略其他罪名，故此特别强调林贤“通番”之罪，这么多的罪名，族诛乃是格外开恩了。
“指挥林贤胡党”所讲述的案情，是有许多疑点的。可以想见，这样“里通外国”的案件，历史记载不应该予以忽略，而所有史料记载却均按照《大诰》所云。对于这个“交番”罪名，历史争议颇多。吴晗在1932年发表的《胡惟庸党案考》中认为，“林贤下海招倭事”在逻辑和时间上存在诸多矛盾。因此不足置信。且不管此案有什么疑点，也不管此案是否漏洞百出，将之纳入《大诰三编》之中，要求“家传人诵”，其影响是很大的。从此后颁行的禁令及条例来看，“交番”罪名的处置一直重于律的规定，不但斩首，还要枭示，并且有抄没家财的处罚。
《大诰武臣·防倭作弊第二十》列举有防倭之责的漳州卫、福州左卫、福州右卫、兴化卫等一干武臣防倭作弊。“有这一伙愚夫，着他在海上守御，他全然不以为事，军也不操，队伍也不整点，好军便卖放了，又私役做买卖。”⑨这里讲到具有守把之责的防倭军官违禁下海贸易，按照“私出外境及违禁下海”律规定：“其拘该官司及守把之人，通同夹带，或知而故纵者，与犯人同罪。”违禁下海货卖之罪的最重刑罚是杖一百，而按照《大明律·兵律·关津·私役弓兵》条规定，罪止杖八十。朱元璋将这些人都贬官，发边远卫所充军，仅次于死刑，显然是加重处罚，因为他们都是没有“志气”之人。
《大诰武臣·生事害民第二十八》讲道：“杭州右卫指挥陈祥，他领军出海捕倭，与令史魏克铭商量，以批引为名，将捕鱼船只阻当，多般刁蹬，取要钞贯方肯放他来往，共取受钞一千二十一贯入己。”其罪名是“生事害民”，钦定“贬去金齿充军”。《大明律·刑律·受赃·有事以财请求》条规定：“凡诸人有事，以财行求得枉法者，计所与财，坐赃论。若有避难就易，所枉重者，从重论。其官吏刁蹬，用强生事，逼抑取受者，出钱人不坐。”⑩按照官吏受财，有禄人只要达到钞八十贯，就要处绞，这里受钞一千零二十一贯，只是发边远充军，看似从重，实际从轻，乃是武职非犯十恶不赦之罪，均发烟瘴边远。在朱元璋看来，这是“他也不思量保守名分，则一味泼做，直至而今做坏了才罢”(11)。从这里可以看到，沿海沿边各卫有批引的权力，只要行贿取得批引，就不算是“私出”与“违禁”了，这也是“私出外境及违禁下海”律难以贯彻执行的主要原因，因为批引权在各级官府，小民可以行贿，官豪势要则可以嘱托。若是民不堪勒索，豪强难以嘱托，只有铤而走险去“私出”与“违禁”，甚至公然为“盗”，与官府作对，也就无怪乎“盗贼”屡剿不绝。正如明人郑晓所言，东南海寇出现，“皆缘势要之家通番获大利，以贻国家东南之忧”。不是没有律例，也不是没有海禁，“今徒禁绝番夷入贡。遂使势豪得侔其利。禁愈严，则势豪之利愈重，而残杀之害愈酷矣”。这些海寇“其始欺官府而结海贼，后复欺海贼而并其奇货”。(12)他们取得官府认可而出境下海贸易，在朝廷限制朝贡贸易的情况下，欺骗外来朝贡者，两面通吃，最终实力强大而成为更大的海寇，小民依附，也无非是谋生而已。
《大诰续编·追问下蕃第四十四》讲前军断事官、提控案牍司吏施德庄、杨耀、乔方等，在会审时招出泉州卫指挥张杰等私下蕃事。为了能够顺利下蕃，张杰等人行贿银四百七十两，钞五百三十贯，“施德庄、杨耀各分钞一百七十贯，乔方一百六十贯；施德庄分银一百七十两，杨耀、乔方各分银一百五十两”。在刑讯时，“人各刖足鞭背，不知数目。不过半昼，已死数人，活者半存”。在朱元璋看来，“今各官人各死于有罪，是其宜也”(13)。张杰等的罪名是“私下蕃”，乃是文武官吏违禁下海贸易。其实不仅仅是文武官吏，连朱元璋的儿子也参与走私贸易。在《谕祭秦王祝文》中，朱元璋罗列秦王朱樉二十八项罪责，其中就有“听信偏妃邓氏，拨置差人于沿海布政司收买珠翠”，“洪武二十七年间来朝，著令三护卫于龙江收买玉器、真珠等物，致令告发”。(14)有明一代实行边禁、海禁，限制私出外境及违禁下海，其成效不大，与官员权贵参与走私有很大的关系。
二、朝廷榜文颁布与罪名
明成化年间，陕西巡抚马文升在谈到严禁通番的问题时指出：“乞敕都察院查照洪武、永乐年间福建、广东下海通番事例，出给榜文，发仰洮、岷、河州、西宁，但系邻近番人去处，张挂晓谕。但有仍前作过者，依律处治，庶使法度严明，人知儆惧，而边患为少息矣。”(15)在他看来，洪武、永乐时期事例乃是行之有效的，如今只有恢复祖制，才能解决边患问题。
明洪武、永乐时期颁布的榜文很多，大部分已不复存在。嘉靖年间编纂的《南京刑部志》收录了一些榜文，其中洪武时期有45榜，永乐时期有23榜，当时悬挂在南京刑部，可见这些榜文依然具有法律效力。与“私出外境及违禁下海”律有关的，以兵部、刑部、工部为名的各有一榜，将榜文规定的事宜与刑罚来对比《大明律》的规定，则可见榜文的规定细致而具体，刑罚往往超过律的规定。
第40榜是礼部颁行的，标明洪武三十五年十一月初二日，实际上是建文四年(1402年)，朱棣称帝以后，不承认建文帝的合法地位，故沿用洪武年号。榜文云：“为禁约事，奉圣旨：近有军民人等私自下番贩卖番货，透诱蛮夷为盗，走透事情。恁礼部将洪武年间诸番入贡禁约事理申明，教各处知道。犯了约，照前例罪他。不问官员军民之家，但系番货番香等物，不许存留贩卖。其有者，限三个月销尽。三个月外，敢有仍前存留贩卖者，处以重罪。”(16)这个榜文实际上是申明洪武二十七年(1394年)礼部的榜文内容，当时禁用番香、番货，且不允许互市，“敢有私下诸番互市者，必寘之重法。凡番香、番货，皆不许贩鬻，其见有者限以三月销尽”(17)。早在八年前就申明三个月销尽，八年以后还申明三个月销尽，可见榜文的实效性，更可见禁而不止。这里讲到透诱蛮夷、走透事情，律文中未提及，故此申明“照前例罪他”，显然是依例裁断。“寘之重法”“处以重罪”，都未讲明如何处置，乃是依照律例规定刑罚从重论处。这通榜文属于“榜谕”，“主要在于劝诫，有先礼后兵的意味，如果不听劝诫，其法律效力也高于一般律例的规定”(18)。给三个月期限，过限仍犯则治罪，具有劝诱性质。
第50榜是工部颁行的，时间是洪武三十年(1397年)十二月二十七日。榜文云：“奉圣旨：如今军卫多有将官用战船私下卖了，工部出榜去各处张挂。但有卖官船的，凌迟处死，家迁一万里，私买者同罪。有曾私买官船，即今船有现在某处，同买者出首告，与免本罪，更赏大银一百两。若傍知者出首，赏银一百五十两。”(19)洪武时期不但有规模宏大的水军，而且有相当强大的海军。早在洪武三年(1370年)，朱元璋就“置水军等二十四卫，每卫船五十艘，军士三百五十人缮理，遇征调则益兵操之”(20)。额定船只就有1200艘，而在战争中缴获及接受投降的海舟有2000余艘，此后在浙江、福建打造海舟840艘，通算起来有4000余艘，在海疆方面保持进攻态势。自洪武十八年(1385年)以后，进攻态势改为防守，沿海地区筑城修寨，卫所军入驻，并且设立一些巡检司以“扼要道，察奸伪”(21)。陆地防卫力量的加强，也导致大量的海船闲置，出现买卖官船的现象。榜文针对买卖官船，采取严厉措施，凌迟处死，家迁一万里，都是律内没有规定的刑罚。鼓励揭发检举，提高奖赏额度，与律内规定没官货物车船的1/3给赏有别。
第54榜是刑部颁行的，榜文云：“为禁约私卖军器事。韩三保故违号令，仍将军器货卖出境。似此玩法，原情深重，已将正犯人斩首号令，家财没官，成丁男子俱发三万卫充军。今后敢有仍将军器出卖外境，及见卖之人，知而不首，关津去处不行盘获，一体治以重罪。永乐二年八月十九日奉圣旨：是。”(22)在“靖难之役”中，明军败于燕军，也导致大量的军器流落到民间，故此下诏：“近年漫散军士亡失军器藏民间者悉送官。”(23)此榜文应该是针对收缴民间军器时发现问题而采取的非常措施，按照“私出外境及违禁下海”律规定，将军器出境买卖乃是绞刑，榜文的斩首号令则是“枭首示众”。律内没有抄没财产及牵连家族方面的规定，榜文则财产入官，成丁充军。将见卖之人、知而不首者，以及关津失察都治以重罪，则体现律内“与犯人同罪”的精神。
除了《洪武永乐榜文》所收录的有关“私出外境及违禁下海”的榜文之外，还有许多榜文散见于各种史料中，但不是全榜收录，多是节要。如洪武三年(1370年)，朱元璋敕都督府：“兵卫之设，所以御外侮也，故号令约束，常如敌至，犹恐不测之变伏于无事之日。今在外武臣，俸禄非薄，而犹役使所部，出境行贾，视小利而忘大防，苟有乘间窃发者，何以御之?尔其榜示中外卫所，自今有犯者，罪之无赦。”(24)不允许武官纵军出境鬻贩，却没有讲到如何罪之，想必颁布榜文内有具体处罚标准。按照明代制度，武官犯罪要奏闻请旨，罪之无赦则在于皇帝裁决，而被役使的军士则无须请旨，即便是听命而行，也要承担责任。再如，“禁番使毋得以麻、铁出境，仍命揭榜海上，使咸知之”(25)。榜文禁止，也没有讲如何处置，只是讲榜文大旨，没有收录具体内容。另如，朱元璋命右军都督府榜谕守关者：“今后止禁官印马匹不许私自贩鬻，其西番之人自己马无印者及牛羊杂畜之类不问多寡，一听渡河售易，关吏阻者罪之。”(26)只是强调罪之，却没有讲明如何罪之。拟罪固然有相关律条，但榜文的原则是加重处罚，则可见此榜谕也没有收录细则。还有，永乐帝得知河州、洮州、西宁诸处与西番易马时，“守边头目人等，多用恶谬茶欺之，甚者侵损其财物，彼虽淳厚，不肯陈告，然心未必能平”。因此榜谕边地官民，“今后马至必与好茶，若复欺之，令巡按监察御史采察以闻”(27)。这里强调发生此类事件，要奏闻请旨，如何处置，须经相关部院核议，题奏皇帝裁决，核心在于“朝廷怀远”，具体处罚也要由朝廷来定。
明永乐以后，经皇帝批准，以各部院名义颁布榜文，依然是一种惯例，大多数是针对当时的情况而发布禁约，规定比较具体。处置有依照律例而从重，也有按照榜文规定的处置。这类榜文很多，除了讲节文及宗旨者，收录全文者也不在少数，这类仅举一例，来看榜文与律例的关系。
明弘治时《榜谕禁约事宜》八条，乃在会同馆发生“夷人”因为饮酒争坐而手刃对方事件以后，经过法司会议而提出的，要求“通行榜谕禁约，违者，重罪不宥”(28)。
第一条是边关收缴进贡夷人的兵器，这是此前没有的，尔后所讲，都是事例规定，要求认真执行而已。
第二条是兵部及工部职掌范围之事，兵部委官点闸夫牌伴送与巡察，工部委官点视器用房屋。
第三条是关于招待夷人的宴会安排，要光禄司堂上官主持，监察御史巡视监督。
第四条是不允许京城军民围观与伤害进贡夷人，违者，枷号示众。按照《大明律·刑律·斗殴》条规定，这种行为若是不成伤，仅笞三十，若是成青紫等伤，也只是笞四十，这里采取枷号示众，显然是从重。按照《大明律·名例·化外人有犯》条规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”这与唐律化外人之间犯罪适用化外人法不同.显然是在宣示主权。在明王朝境内犯罪，必须以明王朝法律来裁断，但在具体司法及相关政策中还是内外有别的。
第五条是申明礼部提督会同馆主事的职掌。礼部主客清吏司“分掌诸蕃朝贡接待给赐之事”(29)，额定有郎中、员外郎、主事各一人，弘治时增加主事一人，专门提督会同馆，有接待与监督夷人贸易之责。
第六条是申明《问刑条例》的内容，意在使内外知晓，但凡卖与夷人军器，就是斩罪，与夷人交通，无论是何种行为，都按照透漏事情减等处置，予以边卫充军、军职调卫、文职除名的处罚。
第七条是有关朝贡者在京贸易的管制。允许交易五日，所交易的铺行都是官府选定的，不允许到选定以外的铺行交易，私相交易者要被没收价值及私货，还要枷号示众，也是从重处罚。
第八条是针对引导及引诱夷人收买违禁货物及宿娼，检查夷人是否携带违禁货物。按照“私出外境及违禁下海”律规定，这种行为应该是杖一百；按照“官员宿娼”条规定，该行为是杖六十，这里则是枷号示众。礼、兵二部各委官查验夷人夹带违禁货物，若有则不予以放行。
枷号示众不是律内规定的刑罚，在例内所规定的枷号，有一个月、两个月、三个月、半年之别，特旨有一年、三年、永远枷号之别。枷号是司法者可以自主裁定的刑罚，朝廷对此管控并不严格，地方官也往往将枷号灵活运用，除了将人犯在城门、闹市等处枷号之外，有时还押解枷号人犯在所属乡镇游街示众，其意在以儆效尤。
经皇帝批准，以中央各部院的名义颁发的榜文，是在全国通行的，也就具有法律效力。榜文中有“榜示”与“榜谕”之分，“榜示在宣布治罪方针时，具有雷厉风行的效用，有先兵后礼的寓意，法律的效力比较强。榜谕则主要在于劝诫，有先礼后兵的意味，如果不听劝诫，其法律效力也高于一般律例的规定”(30)。榜文具有时效性、灵活性、专门性、应变性、雷厉风行等特点，也是明王朝经常采用的方式。其时效性在于榜文难以持久实行。灵活性在于可以应对各种新情况及突发事件。专门性在于针对某事、某地区、某部门提出具体处置方针，以明确工作重点。应变性在于针对具体事宜，既不破坏固有的法律与制度，也能够顺应当时的局势。雷厉风行是指各级官府必须对榜文颁行予以关注，因为这既是朝廷考察的重点，也是各官员显示自己能力的机会，只是难以持久。
三、地方官榜文颁行与罪名
明代地方官上任伊始，颁布告示禁约成为惯例。“就其内容与功能而言，大体可分两类：一是以告谕、教化为宗旨。内容是指陈时弊，申明纲常礼教和治国之道，意在使人知所警觉，趋善避恶。二是重申国家法律各公布地方官府制定的政令、法令，要求臣民一体遵守。”(31)现代则称之为地方立法，认为“明代地方立法出现了繁荣的局面，法律形式更加多元化，立法数量也远远超过前朝。特别是明代中后期，地方立法活动空前活跃。当时，除省、府、州、县各级长官发布了告示、禁约、条例、则例等形式，颁布地方性法规”(32)。这种统而论之，称之为“地方性法规”，似有不妥。条例、则例可以算是法规，因为其持久实行；而告示、禁约则只是“一时权宜”，该长官离任便无效了，故应有所区别。
有明一代，督、抚、按、分巡、分守、兵备、知府、知州、知县等上任伊始颁布告示乃是惯例，除了约束下属之外，还涉及地方各种事务。有关“私出外境及违禁下海”方面的告示，主要是由沿边及沿海的地方官颁行。官员等级不同，颁布告示的语气也不同，申明禁约及处置轻重也各自有异。地方官的禁约告示可以说是多不胜数，即便是“私出外境及违禁下海”一事，仔细查找也不下100余通，兹列举几通以分析之。
明万历初年，海防同知方扬颁布《恤海民示》。按照当时的文职管理体制，省级有总督、巡抚、兵备道(海道)、海防同知、州县官，分层级管理海防事宜，指挥镇戍各级武官。典制上没有明确海防同知的职掌，大概有管理钱粮、调度指挥、监督纪功、规划善后、管辖弹压、征收洋税等职权。(33)该告示具有劝谕性质，先历陈沿海居民之苦，申明有司官员应该知道民之疾苦，不应该以盗贼而视之，但属民也应该体谅有司官的苦衷，如果“远出大洋，外引番夷，内通奸宄，是亦尔民之罪也”，其处置则“绳以律例”。声称“凡罪自有司者，吾能禁戒之”(34)，也表明海防同知有督责州县官的权力。对于犯罪属民，采取先教后罚的办法，允许悔过自新，但对于怙恶不悛者，则要按照律例予以治罪，并鼓励属民首报。从告示内容及处置手段来看，试图将此类违禁下海的属民纳入自己的权限范围，不到万不得已，不按照律例裁断，即便是按照律例裁断，也要控制在杖一百以下，纳入自理案件范畴。应该说这是人微言轻，因为职权有限，不可能以严惩之言要挟之，只得以好言好语劝诫之。这是地方官颁布禁约告示的惯例，也是不得已而为之，毕竟有多头领导监督，一旦有越权行为，其官职难保。
万历年间贵州巡抚江东之《申严禁约文告》，涉及私出外境禁例，在申严禁约的同时，“无官给批照”者驱逐，“恃刁强过”者“擒拿解道究遣”，当该官吏及守把人员“军法从重处决”。(35)《问刑条例》有禁止汉人潜住苗寨治罪之条，但前提是“引惹边衅”“教诱为乱”，最重处罚是发边卫永远充军。文告申明轻则充军，重则斩首。在申明禁例之后，就是劝谕，不让汉人深入苗地。然后列举一个汉人与苗人因买卖牛只而产生纠纷的案例，以至于苗民阖族索讨，险些造成民族冲突。基于此事，申明禁约，乃是律例规定的处罚，而“军法从重处决”，乃是巡抚的便宜权，因为有朝廷授予的“王命旗牌”，按照授权，凡是五品以下，不是正官，都可以先行正法。值得注意的是，告示中讲“官给批照”之事，也就是说出境及下海者有官府的批照就属于合法的。告示虽然讲“朦蔽官府”，毕竟是民商可以向官府申请批照，官贪吏污横行，有权有势、财大气粗的“势豪”领取批照是很容易的事，也难怪私出外境及违禁下海之事总是被“势豪”把持。
明崇祯年间，因淫雨连绵，米价昂贵，商船不至，南京户部主管北新关主事堵胤锡颁行《天开河严禁示》，意在招商。因越海走船之商偷税漏税，故申明巡司官兵拿获给赏，纵放者提究参处。告示自称“本部”，并不是户部正官。堵胤锡以户部主事主管北新关，等于是户部差官，所征之税也直接交户部，在地方称为钦差。该告示率先申明免去“羡银”百两，应该是不多的。所谓的“羡银”是征税时的附加税，这里讲“一六”，乃是在正税的基础上加收1/6，可以用于办公及官吏分配。北新关是户部所属大关，所收羡银也很多。如嘉靖时南京户部尚书王承裕题请钞关商税羡银解京，在任两年，解送“羡银至万八千万余两”(36)。可见其免去“羡银百”，只不过是在粮米税上减免，并没有涉及其他物品的税。告示讲到“积棍豪户”越海走船，逃避商税之事，官府认定的为非作歹之人为“积棍”，在律例内称之为“棍徒”“光棍”，一旦确定，最轻处罚是近边充军。凡是“势豪”，律例都有加重处置的规定，但要奏闻请旨，也就是说地方官不能够决定处罚。告示所申明的奖赏与处罚，都是在律例规定的范围之内，可见即便是拥有部差身份，也只能依照律例行事，且必须“报部”。涉及违法官员将弁，也只能“参处”(37)。
崇祯年间海南巡海道马逢皋发布《谕琼州兵民示》，乃是申明律例内容，但自隆庆以后已经开关，出洋贩卖，官给文引。抽税查货，各有例可循，硝黄、麻铁有禁，但不是一切货物，告示讲“禁贩硝、黄、麻、铁一切货物，以资贼用，及收买新来洋货，交通外国”，可见地方官对“私出外境及违禁下海”律例理解的偏执，对下海出洋采取了完全禁止的办法。告示讲“出洋有犯”“必杀无赦”，乃是通报黄姓总镇处置。总镇拥有“王命旗牌”，对这类“交通外国”“丧良奸徒”有专杀权力。因为实行严禁政策，也会有因严禁而从中渔利、陷害他人者。告示讲到“地棍构通营兵”之事，也讲到民间传言之事，则可见在下海出洋方面存在诸多弊端。“奸徒”与“营兵”相勾结，“捏情妄报，希图索诈，深可痛恨”(38)，既可以讹诈良民，也可以违禁下海。之所以“近年冤滥最多，号呼满地，盖因渔船被掳打票，父子兄弟诚有赍银救赎者。归未半月，为仇告发，武弁贪功，即访拿根究，以接济为名，夸张碇老舵之号，株连船主顾主之人。上台深知此弊，宛转求生，然往返解详，庾死已半”(39)。可见“奸徒”与“武弁”诈害，良民深受其害，一旦被捕入狱，漫长的审理，使他们不是死于法，而是死于狱。告示一般要罗列条款，这里的“云云”，则是省略了条款。称之为“谕”，与朝廷颁布的“榜谕”相同，先劝而后惩也。告示称“国法无私”，意即出现告示所云各事，还是要按照律例拟罪，走司法程序，若是“通报”总镇，就可以军法从事了，由此可见明代后期司法之一斑。
地方文武官员及士绅百姓等所上条陈、事宜等事，经总督、巡抚、巡按核准，可以通行本省，也就成为省例。如致仕官员唐枢《上督府开市事宜》，开具收税、夷商泊船、赍货出海、收税专官、赍货定限定地、港口房屋招商、修武备而严防哨、设战船出海巡哨、增设缉私客兵、各项开支来源等九项事宜。(40)这些事宜经督府核准施行，便成为例。明代没有省例的编纂，但地方官在办理政务时，也不能够忽略督、抚、按核准的事宜与条规，因为“抚按权太重，举劾惟贿是视，而人皆贪墨以奉上司”(41)。督、抚、按能够决定地方官的命运与官运，故对经他们所核准的事宜与条规必须予以关注，特别是现任督、抚、按，更要唯马首是瞻。
从地方官颁布的告示、禁约、事宜、条规来看，不同的级别具有不同的效力，且有区域限制。作为府州县官，他们是“亲民”之官，告示禁约的对象当然是下属之民，而对于百姓，必须晓之以情，喻之以理，威之以法，所以写得声情并茂，但核心是以法威之，故多有按例加重的原则，但不敢公然违背律例规定，是以诫谕为主，惩处为辅。作为守、巡、兵备、巡边、巡海等道官，既可以临民，又可以临官，有一定的威势，故其颁布的告示禁约，官民并及，对文职官以举劾威之，对武职官则以通报督府胁之，对百姓以依律例重惩吓之，对兵丁则以军法从事恫之。督、抚、按号称方面大员，不但手握弹劾大权，有些还握有“王命旗牌”，领有敕书，拥有一定便宜从事的权力，他们所颁布的告示、禁约、事宜、条规等，多用威胁性语言。较大的便宜权可以将文官五品以下、武官副将(从二品)以下先斩后奏，较小的也可以将兵丁、百姓军法从事，故此他们所使用的威胁性语言并不只是一种恫吓。而是可以采取非常处置的。“私出外境及违禁下海”罪名最高刑罚是斩刑，有敕书授予便宜权的大员，除五品以上及正官之外，他们有权处置。专杀权与专杀罪原本就界限不清，“专杀权向专杀罪转化，既是君主不得不授权于臣下的表现，也是君主必须防范臣下专权的体现”(42)。在这种情况下，军法从事往往成为获罪的缘由，故此告示、禁约、事宜、条规等声称的军法从事，基本上还是威胁性的语言，能够按告示所言实施者乃是极少数，也具有很大的风险。如浙江巡抚并提督浙闽海防军务所言：“去外国盗易，去中国盗难。去中国濒海之盗犹易，去中国衣寇之盗尤难。”他就是因海禁事而得罪势豪，在内外逼迫的情况下仰药自杀，自此以后，“中外摇手不敢言海禁事”(43)。告示、禁约在具体实施过程中，往往是雷声大雨点小，很难发挥实际效用，再加上他们都是有任期的，多则三年，少则一年，更难以发挥持久的效用。
四、余论
君主专制政体要求所有的财富与权力只归属于君主一人。“天下一家，何非君土，中外之财，皆陛下府库。”(44)因此，“国家被视为帝王的产业，正如土地、牧畜、房屋等作为小农的‘产业’一样”(45)。君主专制要求乾纲独断，权力牢牢控制在君主的手中，太阿之剑不能倒持，权柄之威不能下移。君主专制的“主要威胁不是外力入侵，而是内部瓦解。因此，维持与重建国内秩序，既是国家的主要考虑，又是其行政力量投付最多的方面”(46)。君主控制官僚，使其相互监督、相互纠参、彼此揭发检举，从而将权力尽可能地集中于上，防范内部瓦解，却带头破坏法律，自毁法制，往往难以理喻。为政在人，道出了人治状态下权大于法的无奈现实。君主专制政体的“首脑人物多是不诚实的人，而要求在下的人全都是善人；首脑人物是骗子，而要求在下的人同意只做受骗的呆子；这是极难能的事”(47)。君主任意“权断”，曲法、废法，使法律自身没有独立性，仅仅作为工具。在朱元璋看来，“朕所设一应事务，未尝不稳，一一尽皆的当。其不才臣民百般毁坏，不行依正所行，故意乱政坏法，自取灭亡，往往如此，数百数千矣”(48)。他只看到臣民乱政坏法，自己却不受政法的约束，甚至全然不顾法律，不但使法律遭到严重破坏，而且加大了司法的任意性。君主凭着自己的爱憎任意加刑施恩，是赏、是罚、是奖、是惩，本无定则，更不顾及法律的规定，所作所为矛盾重重，更不能期望能有什么稳定的法律。
官僚政治附随君主专制而产生，君主赋予官僚权力，依靠官僚实现统治，然而官僚也有自己的利益，大多是“以官爵为性命，以钻刺为风俗，以贿赂为交际，以嘱托为当然，以循情为盛德，以请教为谦厚”(49)。大小官吏们以种种手段欺瞒掩饰，规避法律，钻法律空当。“私出外境及违禁下海”罪名设立初衷是安邦卫国，但在君主专制与官僚政治的蹂躏下，已经很难起到规范作用。“由于法律是君主一时的意志，所以那些替他表示意志的人们就必然也是像君主一样，突然地表示意志。”(50)朝廷与地方官府颁布的榜文、告示、禁约的效果不能够高估，特别是“新官到任，骋材逞能，先出告示几张，嗣出词状几纸，矫说仁言，虚立清规”(51)。更有甚者，榜文、告示、禁约是用来禁人而不禁己：“上官莅任之初，必有一番禁谕，谓之通行。大率胥曹照袭旧套以欺官，而官假意振刷以欺百姓耳。至于参谒有禁，馈送有禁，关结有禁，私讦有禁，常例有禁，送迎有禁，华靡有禁，左右人役需索有禁，然皆自禁而自犯之，朝令之而夕更之。上焉者何以表率庶职，而下焉者何以令庶民也?”(52)非但不能起到实际效用，反而会使人们产生一种逆反心理。其实，榜文、告示、禁约多，并不能显示做官者的才能，有时还是一种软弱无能的表现。谢肇淛云：“每见郡县吏禁约文告之词布满郊野，条陈利病之议连篇累牍，似自以为伯夷之清，龚、黄之才，而不知大贪大拙者伏于其中也。友人王百谷有言：庖之拙者则椒料多，匠之拙者则鉔钉多，官之拙者则文告多。有味，其言之矣。”(53)更何况告示往往是套语连连，“谕绅士者少，谕百姓者多。百姓类不省文义，长篇累牍，不终诵而倦矣”(54)。大多数情况是榜文、告示、禁约仅仅在衙门前影壁，或城门口张贴，其影响力原本就不大，遑论实施了。
当政治腐朽、吏治败坏时，大小官吏安心政务者少，而谋个人私利者多，“然亦有贪黩害政者，有巧饰诈伪以邀名誉者，有懵然不知民情委法令于胥吏者，有暗懦不能制豪猾使良善无所区别者，有严峻刑罚视人命如草芥者”(55)。地方官“诚心体国者不乏，苟且塞责者较多”(56)。“今有司以姑息而猎名，监司以宽大为得体，上下废弛。”(57)官场风气败坏，以至于“贿赂日行，礼乐日废，刑罚日滥，民财日殚，军政日敝”(58)。法律成为具文，也导致整个法律体系的崩溃，不但带来很恶劣的政治影响，而且直接影响到社会治理。
具有很大随意性和可变性特点的人治政治，导致难以法律进行惩处。就“私出外境及违禁下海”罪名而言，其概念含混，具有伸缩性，在人治的条件下，也就成为皇帝与官僚“表示意志”的借口。如明正统年间，镇守大同太监郭敬，“递年多造钢铁箭头，用瓮盛之，以遗瓦剌使臣，也先每岁用良马等物赂(王)振及(郭)敬以报之”。这是明显的资敌与通敌，按照“私出外境及违禁下海”律例规定，应该予以重处，但在王振专权之时，群臣无人敢提及，皇帝因为宠信，即便是得知也会置之不理。直到正统帝被瓦剌俘虏，景泰帝即位，群臣才追究此事，要将郭敬凌迟处死，而景泰帝碍于正统帝的面子，只能够“固禁之”(59)。正统帝复辟以后，郭敬被释放，依然得到重用。再如，明末广东香山县接济澳夷，乃是各官以此为利，以至于香山县是接济的驿递，驻军参将是接济的领袖，市舶司是接济的窝家。以香山县而言，“香山之设有抽盘科，每船出入必抽丈盘验，所以严稽核也。今且免盘矣。不肖县官甚至借此以饱蹊壑，而更拨防守之兵船为之搬运矣”。以驻军参将而言，“香山之设参府，汉夷杂处，待以弹压，所以重防守也。各县船艇出入海上经其地者，俱得过而问焉。而今日亡赖奸徒，参府给一小票，便执为护身符录，往来无忌矣”。以市舶司而言，“止衡量物价贵贱多少，报税足饷而已，接济之事原非其所应问也”。在巡抚看来，“该澳接济皆起于两官、参将、舶司之贪昧”；在巡按看来，“市舶为濒海贪泉，业垢集污，人人言之，而卒未有能救之”(60)。他们所言是实，却不能够用心整治，想必也涉及自身的利益，也无怪乎那时在两广为官者都能够暴富，因为那时“无官不贾，且又无贾而不官，民畏官亦复畏贾。畏官者，以其官而贾也。畏贾者，以其贾而官，于是而民之死于官之贾者十之三，死于贾之官者十之七矣”(61)。这就是明末广东的现实写照，无官不经商，无商没有官府为后台，走私、贩私、容私、行私，奸商与官府同流合污，再严厉的缉私法律也会成为具文。君主专制政体长期实行的是人治，缺乏健全的法制，人存政存，人亡政亡，无论是君主还是臣僚，往往凌驾于法律之上，并且成为主导法律的关键。建立在以家天下计基础上的君主专制政体，不能够改变以私家权益计而入仕的事实，更不能从根本上消除官僚政治的弊端。统治者制定的法律，往往出于政治考量、个人好恶、亲疏远近、案情变化而率先破坏法律，使法律丧失其应有的尊严。官僚依托政治关系网破坏法制，吏治日渐腐败、腐朽、败坏。国内外各种矛盾日益激化，官官相护之积习牢不可破，他们不仅破坏法律，更导致人们再也无法崇尚法律、信服法律、敬畏法律。
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